Eleonora de Fonseca Pimentel, ricordandoti

La teoria dei tre poteri di Montesquieu

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La separazione dei poteri è uno dei principi cardine del costituzionalismo liberale e tale da connotare in buona parte le stesse democrazie costituzionali Forme di Stato e forme di governo; Democrazia.

Benché l’idea delle tripartizione delle funzioni fondamentali dello Stato (legislativa, esecutiva, giudiziaria) si ritrovi già in Aristotele, l’idea della separazione dei poteri è assai più recente ed è riconducibile a Montesquieu, il quale aveva messo in evidenza la necessità che queste tre funzioni fossero affidate a organi diversi, in posizioni di reciproca indipendenza tra loro, al fine di evitare che potesse essere minacciata la libertà.

Una diversa separazione dei poteri era stata altresì teorizzata da Locke, il quale aveva distinto il potere legislativo, il potere esecutivo e il c.d. potere federativo (cioè il potere di stipulare trattati, stringere alleanze e di muovere guerra).

Nella visione lockiana, il potere giudiziario, conformemente alla tradizione del common law, era considerato una branca del potere esecutivo, anche se quella stessa tradizione aveva distinto, sin dai tempi di Bracton (XIII secolo), tra gubernaculum e iurisdictio, cioè tra la sfera del potere governativo vero e proprio e quella del potere giudiziario.

Il principio della separazione dei poteri ha poi trovato la sua massima realizzazione storica nelle grandi Rivoluzioni dell’età moderna e nei coevi documenti costituzionali.

Sia quella inglese che quella americana che quella francese prevedevano, infatti, forme di organizzazione costituzionale caratterizzate da una rigida separazione dei poteri: la monarchia costituzionale (cioè una forma di governo caratterizzante l’esperienza inglese dalla fine del XVII alla fine del XVIII secolo, nonché la Cost. Francia 1791); la repubblica presidenziale (Cost. U.S.A. 1787); la repubblica direttoriale (Cost. Francia 1795; Forme di Stato e forme di governo).

D’altra parte, il fatto che la separazione dei poteri fosse la stella polare del costituzionalismo moderno è attestato all’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino francese del 1789, ove viene testualmente affermato che «ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata e la separazione dei poteri non è determinata non ha una costituzione».  

Con il XIX secolo e l’affermarsi del regime parlamentare Controfirma ministeriale; Fiducia parlamentare, il principio della separazione dei poteri viene riletto alla luce dell’evoluzione costituzionale: alla rigida separazione tra il potere esecutivo e il potere legislativo che caratterizzava le prime carte costituzionali si sostituisce l’idea – enunciata da W. Bagehot – della fusione dei poteri e, correlativamente, emerge un quarto potere distinto dagli altri tre, quello del Capo dello Stato, qualificato, sulla scia di B. Constant, come «neutro».

Successivamente, con l’avvento dello Stato democratico il principio della separazione dei poteri viene profondamente trasformato rispetto alle sue origini, tanto che alcuni studiosi hanno persino dubitato della sua effettiva vigenza nello Stato contemporaneo.

A tale proposito, occorre ribadire che il significativo aumento dei poteri normativi del Governo (Decreto-legge; Decreto legislativo; Delegificazione), la presenza di una legislazione sempre meno generale e astratta (Legge) e l’emergere sulla scena di nuovi organi, come la Corte costituzionale e le autorità amministrative indipendenti.

Il francese Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu  fu il primo a esprimere compiutamente, nell’opera Lo spirito delle leggi, pubblicata a Ginevra nel 1748, la cosiddetta teoria dei tre poteri.

I primi esempi di essa si trovano già nel mondo antico: Aristotele, nella Politica (IV sec. a.C.), distingueva l’attività deliberativa, esecutiva e giudiziaria della polis. È tuttavia nell’Inghilterra del ‘600 che il concetto di separazione dei poteri trova una formulazione compiuta.

Il filosofo John Locke (1632-1704), nei suoi Due trattati sul governo (1690) teorizzava una divisione dei poteri tra il parlamento e il sovrano, assegnando al primo il potere legislativo, cioè la facoltà di creare le leggi, e al secondo il potere esecutivo e quello federativo, ossia il compito di mettere in pratica e far rispettare le leggi (potere esecutivo), nonché la competenza in politica estera e nella difesa dello Stato (potere federativo).

Montesquieu venne a contatto con queste idee nel corso del suo viaggio in Inghilterra del 1734 e ne rimase profondamente impressionato. La Francia di allora era infatti governata da una monarchia assoluta, affiancata da un parlamento composto da esponenti della grande nobiltà e dell’alto clero.

La piccola nobiltà, composta soprattutto da funzionari locali dell’amministrazione pubblica, i cosiddetti nobili di toga, aveva enormi difficoltà ad accedere ai più prestigiosi incarichi dello Stato; per il ceto borghese, il Terzo stato, ciò era quasi impossibile.

In questo clima politicamente statico, in cui sembrava difficile un rinnovamento delle istituzioni, Montesquieu cominciò a lavorare allo Spirito delle leggi, con cui intendeva dare un quadro il più possibile completo del pensiero politico del suo tempo.

L’assunto di base dell’opera è che gli uomini e le società, così come tutti gli esseri viventi, seguono determinate leggi che ne regolano l’evoluzione, per cui, anche se i vari popoli del mondo hanno dato vita a società e civiltà diverse, esistono delle regole che ciascuna di esse è tenuta a seguire, se vuole conservarsi in vita ed evitare la rovina.

Per quanto riguarda la Francia, l’unica forma di governo possibile e reale è, secondo Montesquieu, la monarchia. Dimensione del territorio, clima, strutture sociali, leggi morali dominanti e cultura nel suo significato più vasto fanno sì che la Francia sia, per natura delle sue leggi, una monarchia.

Questa monarchia, proprio perché è un sistema perfetto e scientificamente conoscibile, deve rispettare le sue leggi, altrimenti rischierebbe di scomparire.

Per Montesquieu la monarchia di tipo inglese, temperata dalla presenza di un parlamento e di una Costituzione, è la migliore forma di governo, in quanto sta a metà fra il dispotismo, in cui un solo individuo governa secondo il proprio capriccio, e la repubblica  intesa alla maniera antica, come le poleis greche o Roma repubblicana  dove il governo è affidato direttamente al popolo; ciò, però, ha il difetto, secondo Montesquieu, di dare troppo spazio agli interessi e agli egoismi individuali, il che a lungo andare porta i cittadini più potenti a trasformarsi in despoti.

Se quindi, come egli scrive, “il potere corrompe, il potere assoluto corrompe assolutamente”, è necessario evitare di confondere la libertà con l’arbitrio. “La libertà politica non consiste affatto nel fare ciò che si vuole. In uno Stato, vale a dire in una società dove ci sono delle leggi, la libertà è il diritto di fare tutto quello che le leggi permettono; e se un cittadino potesse fare quello che esse proibiscono, non vi sarebbe più libertà, perché tutti gli altri avrebbero del pari questo potere.

La democrazia e l'aristocrazia non sono Stati liberi per loro natura. La libertà politica non si trova che nei governi moderati. Tuttavia non sempre è negli Stati moderati; vi è soltanto quando non si abusa del potere; ma è una esperienza eterna che qualunque uomo che ha un certo potere è portato ad abusarne; va avanti finché trova dei limiti. Chi lo direbbe! Perfino la virtù ha bisogno di limiti.

Perché non si possa abusare del potere bisogna che, per la disposizione delle cose, il potere arresti il potere”. È opportuno quindi, affinché non vi siano abusi, che il potere assoluto sia diviso in più poteri parziali, ciascuno dei quali deve controbilanciare l’altro.

“In ogni Stato vi sono tre generi di poteri: il potere legislativo, il potere esecutivo delle cose che dipendono dal diritto delle genti, e il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile. In forza del primo, il principe, o il magistrato, fa le leggi per un certo tempo Montesquieu o per sempre, e corregge o abroga quelle che sono già state fatte.

In forza del secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve ambasciate, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In forza dei terzo, punisce i delitti o giudica le controversie dei privati.

Chiameremo quest'ultimo il potere giudiziario, e l'altro semplicemente il potere esecutivo dello Stato”.

I poteri quindi non devono concentrarsi, né nella stessa persona, né tantomeno nello stesso gruppo di individui, altrimenti per i cittadini non vi sarebbe libertà: “Quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere legislativo è unito al potere esecutivo, non vi è libertà, poiché si può temere che lo stesso monarca, o lo stesso senato, facciano leggi tiranniche per eseguirle tirannicamente.

Non vi è nemmeno libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e dall'esecutivo. Se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario: infatti il giudice sarebbe legislatore. Se fosse unito al potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore.

Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo, o lo stesso corpo di maggiorenti, o di nobili, o di popolo, esercitasse questi tre poteri: quello di fare le leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche, e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privati”.

Affinché lo Stato sia capace di funzionare, le sue leggi dovrebbero essere create, quindi, non dal popolo direttamente, ma da un corpo legislativo composto da rappresentanti appositamente eletti su base locale, mentre quello esecutivo andrebbe esercitato da una sola persona in quanto richiede decisioni rapide:

“Poiché, in uno Stato libero, qualunque individuo che si presume abbia lo spirito libero deve governarsi da se medesimo, bisognerebbe che il corpo del popolo avesse il potere legislativo.

Ma siccome ciò è impossibile nei grandi Stati, e soggetto a molti inconvenienti nei piccoli, bisogna che il popolo faccia per mezzo dei suoi rappresentanti tutto quello che non può fare da sé . Si conoscono molto meglio i bisogni della propria città che quelli delle altre città, e si giudica meglio la capacità dei propri vicini che quella degli altri compatrioti.

Non bisogna dunque, che i membri del corpo legislativo siano tratti in generale dal corpo della nazione, ma conviene che in ogni luogo principale gli abitanti si scelgano un rappresentante. Il potere esecutivo deve essere nelle mani d'un monarca perché questa parte del governo, che ha bisogno quasi sempre d'una azione istantanea, è amministrata meglio da uno che da parecchi”.

Malgrado nelle considerazioni di Montesquieu resistano, quindi, dei residui di assolutismo “illuminato” per esempio nell’affidare esclusivamente al monarca, anziché al parlamento, il potere esecutivo, o nella restrizione del diritto di voto a coloro che non si trovino “in uno stato di inferiorità tale da esser reputati privi di volontà propria”  il concetto della “separazione bilanciata” dei poteri fondamentali dello Stato e l’idea della rappresentanza politica hanno avuto grande fortuna nella filosofia della politica moderna e contemporanea.

Tuttavia, è anche da notare che l’avanzata della borghesia in Francia e in Europa già nella seconda metà del ‘700 e la Rivoluzione francese hanno portato a cambiamenti sociali tali da mettere ben presto in discussione le idee di Montesquieu.

La principale opposizione venne dal filosofo svizzero Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), che rifiutava l’idea della rappresentanza politica, ritenendola una “falsa democrazia”, alla quale contrapporre la sovranità popolare, intesa come la facoltà, da parte del popolo nel suo complesso, di elaborare le leggi discutendole attraverso apposite assemblee collettive; il governo eletto manterrebbe quindi solo il potere esecutivo e quello giudiziario.

I rappresentanti del popolo non dovrebbero invece fare le leggi, perché agirebbero non in vista dell’interesse di tutti, ma solo dei loro interessi particolari. La teoria dei tre poteri è stata inoltre oggetto di revisioni.

Il giurista e filosofo della politica austriaco Hans Kelsen (1881-1973) ha ritenuto, nella sua opera Teoria generale del diritto e dello Stato (1950), superflua la distinzione tra potere esecutivo e potere giudiziario, reputando più importante quella tra la creazione e l’applicazione delle leggi: si può applicare solo una regola esistente, quindi prima viene il momento della creazione della regola, e solo a quel punto nasce la possibilità di una sua applicazione.

Sun Yat-sen (1866- 1925), rivoluzionario e uomo politico cinese, ha invece affiancato ai tre poteri di Montesquieu altri due poteri, tratti dalla millenaria tradizione politica del suo paese: il potere di controllo, cioè la capacità di sorvegliare l’aderenza del governo alle leggi fondamentali dello Stato, e il potere di esame, ossia la selezione, attraverso appositi concorsi, dei migliori cittadini per l’impiego nella pubblica amministrazione.

 

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